Exclusiv! Un nou scandal la Colterm: compania este acuzată că a organizat o licitație cu dedicație

Inegalabilul Bogdan Nanu a plecat de la Colterm, însoțit de regretele unanime ale celor care l-au catapultat în funcția de director general, dar moștenirea sa a rămas. Licitația pregătită de Nanu pentru găsirea firmei care să asigure serviciile de consultanță în vederea restructurării/reorganizării tehnico-financiare a companiei de termoficare își consumă astăzi încă o etapă, cea a depunerii ofertelor de către firmele interesate, după ce anunțul de participare fusese publicat în 11 februarie pe SEAP.

Apropo de publicare: ultimul anunț de licitație a fost afișat pe site-ul Colterm SA în 2 februarie, de atunci nimic. Transparență și la Colterm ca în “casa cu pereți de sticlă” de pe Bd. C.D. Loga nr. 1… Ce trebuie să facă fericita câștigătoare a contractului pentru banii scoși la bătaie de Colterm (1.121.112 lei, adică în jur de 230.000 de euro): 1. să realizeze o analiză a situației economice, financiare și juridice a societății prin întocmirea unei oferte către creditorii societății; 2. să elaboreze un plan de restructurare/reorganizare.

Două contestații depuse la CNSC

Nu știm câte firme au depus oferte până la expirarea termenului limită, dar știm sigur că au fost depuse două contestații cu privire la documentele licitației la Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor (CNSC), una de către Prime Insolv Practice SPRL (București) și alta de către Alfa & Quantum Consulting SPRL (Timișoara).

Firma din București solicită CNSC admiterea contestației sale, anularea procedurii de achiziție publică organizată de Colterm SA ca urmare a nerespectării prevederilor imperative ale Legii 98/2016 privind achizițiile publice și obligarea autorității contractante la reluarea licitației cu întocmirea unor documente care să respecte prevederile legale. Iată și motivele pentru care Prime Insolv Practice solicită anularea licitației:

“Criteriul de calificare prevăzut în anunțul de participare referitor la capacitatea tehnică și/sau profesională – <<Ofertantul trebuie să demonstreze că în ultimii 3 ani, împliniți la data termenului limită de depunere a ofertelor, a prestat în conformitate cu normele profesionale în domeniu și a dus la bun sfârșit servicii similare celor care fac obiectul contractului, minim 2 proiecte mari de restructurare (cel puțin un concordat omologat pentru firme înregistrate în România și care au sediul în România) pentru o valoare minimă a pasivului de 250 de milioane de lei fiecare>> – este unul restrictiv, menit să înlăture concurența reală, întrucât, din informațiile pe care le deținem, pe piață există un singur operator economic care poate îndeplini această solicitare a Autorității Contractante, respectiv Casa de Insolvență Transilvania (CITR), în legătură cu concordatul preventiv omologat pentru Compania Națională de Căi Ferate CFR SA (n.r. – de fapt, este vorba de CFR Marfă SA) (…)

Precizăm că există o rată extrem de mică a concordatelor preventive omologate în România (…) iar pentru o valoare minimă ca cea indicată în documentația de atribuire există unul singur, de unde se desprinde concluzia logică că, impunând o astfel de condiție, câștigătorul licitației nu poate fi decât Casa de Insolvență Transilvania. Toate aceste motive vădit fondate duc la încălcarea principiilor generale prevăzute la art. 2 din Legea 98/2016.

Prin menținerea acestui criteriu se creează o situație discriminatorie evidentă, mai ales pentru societățile cu bogată experiență similară în consultanță financiară, dar care nu au prestat activitate în cadrul unicului concordat preventiv omologat în România având valoare minimă de 250 milioane lei și se înlătură concurența reală, documentația de atribuire apărând ca fiind întocmită pe parametrii unui anumit operator economic prestabilit”.

După cum se observă, contestația firmei din București este una succintă, punctuală, fără să atace prea multe aspecte ale procedurii gândite de desăvârșitul profesionist Bogdan Nanu.

Licitația publică, o variantă imposibilă?!

Cu totul altfel arată, însă, contestația formulată de firma de consultanță din Timișoara, Alfa & Quantum Consulting, care pune în discuție nu doar aspectul invocat de colegii din București – dedicația pentru un anumit ofertant -, ci însăși alegerea licitației publice ca modalitate de desemnare a firmei care urmează să se ocupe de restructurarea/reorganizarea Colterm-ului!

Astfel, la capătul principal de cerere, contestatara precizează: “Procedura de achiziție este demarată cu încălcarea prevederilor art. 37 alin. 1 lit. d, raportat la prevederile art. 37 alin. 3 lit. d din Legea 99/2016, care stipulează în mod expres că NU se efectuează procedură de achiziție publică pentru astfel de servicii, fiind și incompatibilă achiziția publică de astfel de servicii cu prevederile Legii 85/2014 care stabilesc competența desemnării administratorului concordatar în sarcina exclusivă a instanțelor judecătorești, respectiv a judecătorului sindic. Conform documentului intitulat Fișă de date, încărcat în SEAP, întreaga procedură de achiziție este întemeiată pe dispozițiile Legii 99/2016 privind achizițiile sectoriale”.

Sunt invocate în susținerea acestui capăt de cerere dispoziții ale Legii 85/2014, din care rezultă că “administratorul concordatar este o <<entitate>> desemnată de către o instanță judecătorească națională (judecătorul sindic din cadrul tribunalului) să îndeplinească sarcini specifici sub supravegherea și controlul instanțelor judecătorești (tribunalul)”, astfel că “demararea unei proceduri de achiziție publică pentru desemnarea administratorului concordatar încalcă flagrant atât prevederile Legii 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cât și dispozițiile Directivei 2014/24/UE privind achizițiile publice”.

Așadar, întrebarea logică este: dacă “legea 85/2014 stabilește că desemnarea administratorului concordatar nu este un act unilateral al debitorului, nu poate fi realizată prin simpla manifestare de voință a organelor de conducere ale debitorului aflat în dificultate financiară, iar atât desemnarea administratorului concordatar, cât și stabilirea remunerației acestuia este supusă aprobării creditorilor, iar numirea administratorului concordatar este atributul exclusiv al judecătorului sindic”, de ce au pregătit Bogdan Nanu și staff-ul său o licitație publică pentru stabilirea administratorului concordatar?!

Un raport contractual în afara legii

Continuându-și expunerea argumentelor, firma contestatoare susține că raportul între administratorul concordatar și debitoare nu este un raport contractual: “În conformitate cu dispozițiile art. 23 alin. 1 din Legea 85/2014, prin cerere sa, debitorul propune un administrator concordatar provizoriu dintre practicienii în insolvență autorizați potrivit legii, iar potrivit alineatului 2 al aceluiași articol, judecătorul sindic numește administratorul concordatar provizoriu prin încheiere executorie.

Astfel, mandatul administratorului concordatar este acordat conform legii și în baza unui act emis de o instanță judecătorească, NU în baza unui contract încheiat între debitor și administratorul concordatar propus/numit, respectiv în baza încheierii executorii pronunțate de către judecătorul sindic. Încheierea unui contract între administratorul concordatar propus/numit și debitoare ar fi profund nelegală, întrucât raportul între administratorul concordatar (practician în insolvență) și debitoare nu este unul contractual, mandatul acestuia avându-și izvorul în încheierea executorie pronunțată de judecătorul sindic, atribuțiile <<prestatorului>> solicitat prin achiziție publică de către Colterm SA fiind, de fapt, prevăzute în lege și în încheierile emise de judecătorul sindic.

Ne întrebăm retoric, dacă judecătorul sindic ar dispune administratorului concordatar să efectueze anumite acte de procedură care ar contraveni contractului încheiat între administratorul concordatar și debitoare (autoritatea contractantă), dacă nu am ajunge în situația în care beneficiarul ar putea invoca nerespectarea prevederilor contractuale de către prestator, deși acesta ar îndeplini întocmai dispozițiile judecătorului sindic.

Drepturile și obligațiile administratorului concordatar nu sunt și nu pot fi prevăzute într-un contract încheiat între părți, acestea avându-și izvorul și temeiul în dispozițiile legale aplicabile (legea 85/2014). Activitatea practicianului în insolvență, în exercitarea atribuțiilor ce îi revin în temeiul legii 85/2014, nu este și nu poate fi reglementată de un contract încheiat cu un debitor, ci este reglementată de prevederile OUG 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență. Practicianul în insolvență este supus exclusiv controlului judecătorului sindic și are atribuții stabilite în sarcina sa exclusiv prin reglementările legale (legea 85/2014) și de judecătorul sindic, nu impuse de debitor prin caietul de sarcini sau prin contractul încheiat între părți”.

Luând în considerare toate aceste aspecte, firma contestatoare își finalizează argumentația astfel: “În acest context, întreaga procedură de atribuire a contractului este, în opinia subscrisei, profund nelegală, în condițiile în care, dacă s-ar încheia un contract între debitor (autoritatea contractantă) și administratorul concordatar, s-ar ajunge la situația în care administratorul concordatar (practicianul în insolvență desemnat în urma achiziției publice) ar fi în raporturi de subordonare cu clientul său (autoritatea contractantă), fiind un prestator al acesteia, caz în care s-ar încălca independența și imparțialitatea administratorului concordatar față de toți participanții la procedură”.

Bun, cele expuse mai sus reprezintă doar o parte a argumentelor prezentate de firma Alfa & Quantum în sprijinul solicitării de anulare a întregii proceduri de atribuire, întregul eșafodaj a fost mult mai amplu.

Un caiet de sarcini cu dedicație

Iar în cazul în care CNSC ar respinge capătul principal de cerere al contestatoarei, aceasta a solicitat consiliului, în subsidiar, să oblige autoritatea contractantă la remedierea documentației de înscriere la procedura de achiziție publică în condiții de concurență reală, prin asigurarea posibilității participării la procedura de selecție/achiziție publică a tuturor agenților economici interesați.

Dacă firma contestatoare din București susținea că licitația a fost organizată cu dedicație pentru CITR, contestatoarea din Timișoara aduce o serie de argumente în sprijinul susținerii că, de fapt, “caietul de sarcini a fost creat astfel încât să fie dedicat unui singur practician în insolvență din România, KPMG”. Vom arăta, în continuare, cum a ajuns firma de consultanță din Timișoara la această concluzie.

Diferențe semantice

În primul rând, susține Alfa & Quantum, “necesitatea demonstrării <<experienței similare> din care cel puțin un concordat omologat pentru firme înregistrate în România, este în fapt o solicitare de experiență identică, fără posibilitate prin echivalent”. Iată și argumentele: “Un criteriu de <<calificare>> se referă la dovedirea experienței similar în minim 2 proiecte mari de restructurare (cel puțin un concordat omologat pentru firme înregistrate în România și care au sediul în România) în ultimii 3 ani, pentru o valoare minima a pasivului de 250 de milioane de lei fiecare.

Arătăm faptul că noțiunea de <<experiență similară” nu este interpretabilă ca <<experiență identică>>, iar solicitarea unei experiențe identice reprezintă o restricționare a participării la procedura de achiziție publică, cu încălcarea principiului nediscriminării, tratamentului egal și al recunoașterii reciproce prevăzute de lege (…) Art. 166 alin. 1 lit. b, raportat la prevederile alin. 3 și alin. 4 din Legea 99/2016, prevede că ori de câte ori se stabilesc specificații tehnice, trebuie să existe în mod obligatoriu mențiunea <<sau echivalent>>.

Prin stabilirea obligativității existenței în portofoliu a minim unei proceduri omologate de concordat preventiv, se realizează în fapt o precizare a anumitor prestatori și a unui anumit procedeu care caracterizează serviciile furnizate, având ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici, cât timp experiență similară (ori în sensul legii, sau echivalentă) o reprezintă și restructurarea prin procedura reorganizării judiciare (…) În anexa nr. 1 la Ordinul președintelui ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, se precizează că este restrictivă solicitarea de demonstrare a experienței similare prin fixarea unui număr minim de contracte/recomandări sau număr fix (…) În consecință, este evident faptul că, prin indicarea acestor cerințe, autoritatea contractantă restrânge în mod abuziv accesul persoanelor interesate la procedura de achiziție publică, ceea ce inevitabil conduce la restrângerea concurenței (…)”.

Trei firme favorizate

Contestatoarea a enumerat firmele care ar fi favorizate, astfel, de autoritatea contractantă: “După cum se poate observa, prin solicitarea demonstrării experienței similare, care, în realitate, este demonstrarea experienței identice, autoritatea contractantă Colterm SA nu respecte normele legale aplicabile, restrângând în această manieră accesul majorității operatorilor economici din piața practicienilor în insolvență la procedura de achiziție publică organizată, deoarece, în România, au fost supuse procedurii de concordat preventiv doar 3 societăți care s-ar încadra în criteriul valoric solicitat de Colterm SA (o valoare minimă a pasivului de 250 de milioane de lei) și anume: Blue Air Aviation SA – concordat gestionat de societatea KPMG România, ADM Farm – concordat gestionat de societatea ZRP Insolvency, CFR Marfă SA – concordat gestionat de societatea CITR.

Drept urmare, la o simplă verificare a acestei condiții, se poate observa că nu există mai mult de 3 profesioniști în domeniul insolvenței / practicieni în insolvență care să îndeplinească această cerință, în condițiile în care experiența similară poate fi justificată și prin reorganizarea în cadrul procedurii insolvenței (cele 2 proceduri, concordat preventiv și reorganizare judiciară fiind reglementate în aceeași lege)”.

Două au picat, a rămas doar una

Această primă selecție care, conform firmei contestatoare, contravine prevederilor legale n-a fost și singura: “În ceea ce privește persoanele cheie, caietul de sarcini prevede obligativitatea în sarcina ofertantului de a face dovada că are <<experiență și acces la bune practici europene în gestionarea companiilor deținute de autorități publice locale, dovedită fie prin apartenența la un grup internațional care are proiecte similare în portofoliu, fie prin experiența membrilor echipei în proiecte similare>>.

Apreciem că această cerință încalcă principiile care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale și a organizării concursurilor de soluții prevăzute la art. 2 din Legea 99/2016, respectiv nediscriminarea și tratamentul egal, creând un tratament preferențial pentru societățile care pot face dovada apartenenței la un <<grup internațional>> sau care pot face dovada că membrii lor au făcut parte dintr-un <<grup internațional>>.

În contextul în care se are în vedere atribuirea unor servicii prestate exclusiv pe teritoriul României, guvernate exclusiv de legea română, sub jurisdicția exclusivă a instanțelor judecătorești din România, nu există nici o justificare pentru care apartenența ofertantului sau a membrilor echipei sale la un <<grup internațional>> ar trebui să constituie un avantaj sau, mai mult, o condiție eliminatorie”.

Punând cap la cap toate criteriile restrictive, firma contestatoare a identificat un singur ofertant favorizat: “Potrivit dispozițiilor art. 62 din Legea 99/2016, entitățile contractante au obligația să respecte toate principiile conform art. 2 alin. 2, în mod special un tratament egal și nediscriminatoriu, și să acționeze într-o manieră transparentă și proporțională, iar o astfel de solicitare încalcă principiul proporționalității și, de fapt, reduce numărul posibil al ofertanților la unul singur, respectiv la KPMG, raportându-ne și la cerința existenței unui concordat preventiv omologat tratată anterior, în condițiile în care ceilalți 2 (CITR și ZRP Insolvency) nu au nici aceștia apartenență la un grup internațional”.

Am încercat să sintetizăm pe cât posibil expunerea detaliată a firmei Alfa & Quantum Consulting, fiindcă, așa cum am mai menționat, pledoaria acesteia este mult mai lungă. Nu știm dacă aceasta va avea succesul scontat la CNSC, dar, dacă se va întâmpla așa, ar fi încă o lovitură în plex încasată de noua echipă de administrație locală…